行为违法性也是侵权法理论上的一个重要内容，并成为划分各国侵权行为构成要件理论种类的主要依据。在传统民事侵权领域，过错、损害结果、因果关系均已取得各国一致认可，成为公认的侵权行为构成要件，而在行为违法性的要求上则针锋相对的分为两派。

认为行为违法性应当作为构成要件的被称为“四要件说"，反之则为“三要件说”。前者首创于德国，并被瑞士、奥地利、日本等国所采纳，后来也被苏联所承袭；后者则为法国、意大利、拉丁美洲等受法国法影响较大的国家所采用，英美法系国家也属此种类型。在环境侵权法领域，由于无过错责任的适用已经为各国所普遍接受，过错被排除，因此其构成要件也就相应变成了“三要件说"与“二要件说”之争，其论争焦点仍在于行为违法性之有无。

我国民法学界由于受苏联学说的影响，主张行为违法性者占主流观点，但也有学者提出了反对意见。在立法上也是不统一的，我国《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”将行为违反环保规定作为承担民事责任的要件之一。

而《环境保护法》第41条第1款规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。"其又未以行为违法性作为承担民事责任的要件。法律规定的不统一引起了学术观点的分歧，同时也导致司法实践的困惑，其典型即如依法排污等“合法行为”或者说不违反法律禁止性规定的行为导致的污染侵害的责任承担问题。对此问题的解决，各派学者的看法实际上是一致的，即只要污染行为造成了损害就应当承担民事责任，这实际上也是世界上环境法制发达国家的普遍做法，是环境保护所必须。

但在理论上，各派观点仍争执不下。三要件说认为依法排污行为也是违法行为，因为其所依之“法”仅是国家对环境进行管理的法，是行政法；而违法性之“法”则是广义的包括宪法、民法等在内的更大意义上的法。污染造成了损害事实的发生，侵害了受害者的民事权益，即应当依照民事法律追究其民事责任；对行政法的遵守只是行为人免于行政责任的条件而非民事责任免除的条件。二要件说则认为依法排污行为依照法律规定而行为，是合法行为而非违法行为，环境民事责任不以侵害行为违法性为必要，所以即使行为合法，只要其带来了侵害后果也应承担相应的民事责任。

之所以有此差别认识，其症结在于对“违法"一词的不同理解。史尚宽先生说“关于违法之观念，因为主观的或客观的观察而有不同。前者着眼于行为人之行为，以法规违反之行为违法。后者着眼于行为效力，以发生权利或法益侵害结果之行为违法"。据此，关于违法含义的解释可分为“主观违法说”和“客观违法说”。“主观违法说"立足于行为人之行为本身，以法律既定的强制性和禁止性规范为尺度，凡行为违反法律强制性或禁止性规范即构成违法；反之即使行为人之行为侵犯应受或者已受法律保护的权利和利益，但行为本身并未违反国家法律强制性或者禁止性的规范，则不构成违法。

客观违法说以行为的效力为着眼点，采应受或已受法律保护的权益被侵害为界限，凡侵害应受或者已受法律保护的权益，即使行为未违反法律强制性或禁止性规范，也构成违法，应承担民事责任。三要件说是采用了“客观违法说”，二要件说则采用“主观违法说"。二者实际上并无质的差异，只是认识角度的不同罢了，在对受害人的保护程度上是一致的。但客观而言，采二要件说，将行为违法性从环境责任构成要件中排除出去更为合理。因为其对“违法"的理解更接近通常的语言习惯。任何一个法律上的概念都要具备明确性，从日常习惯上而言，对“违法"最简洁明了的理解即为“违反法律规定”，对其内涵和外延的任意扩充极易造成理论和实践上的混乱。

尤其对依法排污之类严格依照法律规定进行的行为，如果称之为违法行为显然不符合日常语言习惯，得出“依法而为的行为是违法行为”之类的悖论，导致大众的误解。而明确规定环境侵权责任构成不以行为违法为要件，只要有损害事实和因果关系即应承担相应责任，简单明了，更利于司法实践和普法宣传。《民法典(草案)》实际上也采纳了这种观点，第八编第五章第31条规定：“因污染环境侵害他人人身、财产的，有关单位或者个人应当承担侵权责任，但法律规定有免责情形的，依照其规定。”第32条规定更为明确：“排污符合规定的标准，但给他人造成明显损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。"上述规定均未提及违法性问题。